La prueba ilícita conforme al nuevo proceso penal peruano
1. Aclarando el panorama
En el sistema penal peruano, la institución de la prueba prohibida o ilícita ha sido normativizada en el art. VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004, entre otras normas de dicho cuerpo adjetivo; las cuales –según la doctrina nacional– establecen la denominada regla de la exclusión probatoria (exclusionary rule de la jurisprudencia estadounidense), tanto para la prueba directamente obtenida con vulneración del contenido esencial de derechos fundamentales, como para la indirectamente obtenida (teoría del fruto del árbol envenenado), esto es, la eficacia refleja a razón de dicha obtención primigeniamente ilícita
No obstante su regulación, tanto en la doctrina y jurisprudencia de nuestro país, no existe claridad respecto a cuál debería ser, en principio, la definición adecuada de la prueba prohibida o ilícita; opacidad que también se ha visto reflejada cuando de otorgarle un fundamento o justificación se trata; pues, en la práctica judicial algunas decisiones de jueces y fiscales, tácitamente dan a entender que lo correcto es adoptar esta institución conforme a sus orígenes internacionales, por lo que no tienen reparos en aplicar –sobre todo– las excepciones que en dichos lugares surgieron; en tanto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por su parte, intento más de una vez otorgarle un fundamento constitucional a dicha regla procesal, es decir precisar qué principio, garantía o derecho fundamental se optimiza con la prueba prohibida. Siendo esta la situación, es lógico que tampoco en este tiempo se pueda alegar que exista algún fundamento –constitucional o no– a las excepcionesque dicha regla de exclusión posee.
Consideramos que estas vienen a ser las razones por las cuales hasta la fecha existe incertidumbre respecto de la adopción de los efectos legales de esta institución y de la resistencia en su aplicación por parte de nuestros tribunales, pese a la evidente afectación de derechos fundamentales que se denuncian en las –también– diferentes intervenciones –estatales o no– con las que se obtienen o incorporan elementos de convicción –fuentes o medios de prueba– en una investigación y/o proceso penal. Así, nuestros jueces, siguiendo a la jurisprudencia norteamericana, alemana y española, en más de una oportunidad han excluido a la propia regla de exclusión de la prueba prohibida o ilícita mediante las denominadas excepciones a la regla de exclusión. Ello trajo, como consecuencia, una gran inseguridad jurídica respecto a la vigencia de esta institución en nuestro país, por lo que, con la finalidad de superar estos problemas, en el presente estudio proponemos algunas explicaciones a:
1. Cómo se debe entender la prueba prohibida o ilícita en el nuevo proceso penal de nuestro país; y, a partir de ahí, especificamos,
2. Cuáles son las únicas excepciones a la regla de exclusión que nuestro ordenamiento jurídico puede tolerar para mantener su coherencia. Finalmente, proponemos como corolario,
3. Cuál es el fundamento de la prueba prohibida o ilícita, así como los fundamentos de sus excepciones, en el sistema jurídico peruano.
2. La prueba prohibida o ilícita y sus otros diferentes nombres
La prueba prohibida o ilícita también es denominada en doctrina nacional y comparada como: pruebas ilegalmente obtenidas, ilegítimamente admitidas, prohibiciones probatorias, pruebas clandestinas, etc[1].
Consideramos que, al margen de las distintas denominaciones que se le asigne, la prueba prohibida es, en definitiva, aquella que se obtiene con vulneración de derechos fundamentales. Así que el jurista no debiera complicar su entendimiento por sus formas múltiples de ser denominada.
3. El concepto “más restringido”de la prueba prohibida o ilícita en el ordenamiento procesal penal peruano
Conforme a lo sostenido, la prueba prohibida o ilícita es entendida en otros países como aquella que se obtiene con vulneración de derechos fundamentales de la persona, o aquellas obtenidas indirectamente por razón de dichas vulneraciones (EE.UU., Alemania, España, etc).
Debemos entender, sin embargo, que en nuestro país la situación es similar, pero no igual; ya que, a diferencia de otras latitudes, en el Perú la prueba prohibida o ilícita regulada en el art. VIII.2 de su Título Preliminar del NCPP se define como aquellas “obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.
Nótese en el resaltado que, en nuestra norma penal adjetiva, no basta la violación de un derecho fundamental, sino que exclusivamente, para considerar a una prueba como ilícita, esta exige que la violación de dicho derecho fundamental deba recaer en su contenido esencial; esto es, no bastará que la vulneración recaiga en cualquier sector del derecho fundamental, sino solo en su contenido esencial. El problema radicará, en cada caso concreto, en determinar el contenido esencial de cada derecho fundamental que se alega haberse vulnerado para la obtención de la prueba.
Siendo así, es necesario entender que el Código Procesal Penal de 2004 ha otorgado un concepto todavía “más restringido” que de la prueba prohibida o ilícita teníamos hasta el momento (amplio y restringido).
Estando a ello, en nuestro país no podemos tratar a la prueba prohibida o ilícita bajo los conceptos y/o definiciones que se proclaman en otras naciones y ordenamientos. Este es el principal error que debemos evitar a efectos de poder superar todos los problemas que en los juzgados y tribunales nacionales se presentan cuando se someten ante estos las pretensiones de exclusión de pruebas.
4. No existe una regla de exclusión de la prueba prohibida o ilícita en el ordenamiento procesal penal peruano
Por otro lado, es necesario que entendamos también que nuestro ordenamiento jurídico no ha precisado como un efecto legal la regla de la exclusión probatoria para las pruebas ilícitas, no obstante a que en el art. VIII del Título Preliminar del CPP se interprete –según doctrina- que ello sí sea así; lo cierto es que lo que ha establecido como efecto dicha norma no es el de exclusión, sino el de ineficacia al utilizar la fórmula «carecen de efecto legal», es decir que al no tener efecto legal alguno son ineficaces para los fines que persiguen este tipo de pruebas (acreditar hechos)
Ello es así debido a que el término exclusión viene a significar la acción de excluir, el mismo que significa –según RAE– «sacar o dejar fuera de un lugar o de un grupo a alguien o algo». Lo que significaría el sacar del proceso las pruebas (por ejemplo, extraer los documentos de la carpeta fiscal o el expediente, etc); es decir, cuestiones que no están previstas en el art. VIII del Título Preliminar del NCPP. Por lo que, sostenemos que el efecto «exclusión de la prueba» no ha sido recogido por el Código de 2004, aunque esa haya sido la intención del legislador.
Esto se debe a muchos factores, el primero que identificamos es que –como hemos precisado hace un momento– la regla de la exclusión (exclusionary rule) proviene de la jurisprudencia estadounidense, la cual la ha desarrollado a través de distintas sentencias emitidas por la Suprema Corte[2]; sin embargo, el hecho de que dicho país pertenezca al sistema jurídico del common law (que privilegia la jurisprudencia sobre la norma escrita), hace que exista incompatibilidad con nuestro ordenamiento, ya que el Perú pertenece al civil law (que tiene por base a la norma escrita que se fundamenta en una Constitución Política), lo que explica también el por qué es que antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 2004, la jurisprudencia –sobre todo la del Tribunal Constitucional– buscaba otorgarle a esta institución un sustento constitucional en sus decisiones.
Es recién, a partir de la vigencia de esta norma adjetiva, que la doctrina procesal penal –principalmente– y la jurisprudencia comienzan a sentar las bases legales de la prueba prohibida en sus razonamientos. Siendo este el escenario, como bien explica TALAVERA ELGUERA[3]–así como el gran profesor español MIRANDA ESTRAMPES[4]-, antes del Código en mención, la prohibición probatoria estaba expresamente contemplada solo para resguardar dos derechos fundamentales: la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados (art. 2.10 de la Constitución) y el derecho a no ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o tratos inhumanos (art. 2.24.h de la Constitución); en ambos casos, ante sus violaciones para la obtención de pruebas, la norma magna previó –desde su vigencia– los efectos de: carencia de efecto legal y carencia de valor de dichas pruebas, respectivamente. En tanto que las prohibiciones de prueba para los demás derechos fundamentales se obtendrían a través de la interpretación o los métodos de integración del derecho partiendo de tales normas constitucionales.
Nótese una vez más que el efecto exclusión para la prueba prohibida o ilícita nunca fue contemplado en la Constitución ni en ninguna norma de desarrollo.
Sin perjuicio de lo señalado, el Código Procesal Penal de 2004 hace sólo una referencia a este efecto en el art. 155.2 del CPP, en el que precisa que:“El Juez (…) sólo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley”. No obstante, reiteramos, el efecto exclusión no está previsto en nuestro ordenamiento en su conjunto, por lo que no entendernos las razones del uso de este término en el Código; creemos que fue solo un error del legislador, quizás motivado por la influencia extranjera a la que acudió en inspiración al momento de la elaboración de dicha norma.
Estando a ello, entonces, debemos concluir que la regla de exclusión no encuentra amparo normativo y taxativo en nuestro ordenamiento procesal penal, por lo que debe prescindirse de su uso en doctrina y jurisprudencia, dado que la incorrecta denominación y uso de una institución jurídica marca el primer paso para lasincoherencias en su aplicación.
Lo que sí existe en nuestro proceso penal es una regla de ineficacia de la prueba prohibida o ilícita, tanto que –inclusive– el propio Tribunal Constitucional señaló en la STC 02053-2003-HC/TC, f.j. 2, que la prueba ilícita “(…) deviene procesalmente en inefectiva (…)”.
5. La eficacia refleja de la regla de exclusión de la prueba prohibida o ilícita en el ordenamiento procesal penal peruano
La teoría extranjera que sí resulta aplicable a nuestro proceso penal es la denominada eficacia refleja (teoría del fruto del árbol envenenado), la misma la encontramos en el citado art. VIII.2 del Título Preliminar del CPP, cuando precisa: «las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona».
Es el término “indirectamente”a través del cual se ha adoptado esta teoría; por lo que, las pruebas obtenidas de los datos o la información que brindan las pruebas ilícitas obtenidas directamente, también sufrirán su mismo efecto: la ineficacia por eficacia refleja. Por lo que, la institución denominada the fruit of the poisonous tree doctrinesí es compatible con las reglas de nuestro proceso penal.
6. Las verdaderas excepciones a la regla de exclusión de la prueba prohibida o ilícita en el ordenamiento procesal penal peruano
Otra de las consecuencias lamentables que ha traído la oscuridad –doctrinal y jurisprudencial– de lo que viene a ser realmente la prueba prohibida o ilícita en nuestro ordenamiento procesal penal, es el uso indiscriminado e irreflexivo que vienen realizando nuestros juzgados, salas superiores y supremas, de las denominadas excepciones a la regla de la exclusión. Así, se conocen y utilizan las siguientes: la doctrina del balancing test (EE.UU.), la buena fe (Caso US vs. León, 1984), la teoría del riesgo (Caso Hoffa vs. US), la fuente independiente (Caso SilverthorneLumber Co. Vs. US), nexo causal atenuado (Caso Won Sun vs. US, 1993), y, el descubrimiento inevitable (Caso Nix vs. Williams, 1984).
No es nuestra intención desarrollar aquí dichas excepciones extranjeras ni su uso por los tribunales nacionales;confiamos en que el lector acucioso las encontrará en cualquier texto serio que sobre prueba prohibida o ilícita se ha escrito, ya que este tema en específico ha sido abundantemente desarrollado por la doctrina nacional. Lo que pretendemos es evidenciar que –a diferencia de la creencia usual que tienen en nuestro país los magistrados sobre las excepciones de la regla de exclusión de la prueba prohibida e ilícita– nuestro ordenamiento penal (constitucional y legal), –desde nuestra posición– solamente admite cuatro excepciones a dicha regla. Las cuales vienen a ser:
| REGLA: Toda prueba prohibida debe ser excluida del proceso penal (art. VIII.2 NCPP), excepto cuando: | |
| Excepción 1 | No se vulnere el contenido esencial del derecho fundamental sustantivo alegado (interpretación a contrario del art. VIII.2 NCPP). |
| Excepción 2 | Cuando favorezca al imputado (art. VIII.3 NCPP). |
| Excepción 3 | Cuando exista una evidente o notoria realidad de los hechos que pretenda demostrar (por primacía del derecho a la verdad de la víctima o agraviado, y el ius puniendi del Estado, la protección de las amenazas contra su seguridad, cuyo fundamento es la justicia, art. 44 Const.). |
| Excepción 4 | Cuando se refiera a derechos fundamentales de naturaleza procesal (derecho de defensa, derecho a la prueba, etc.) los cuales deben ser tratados mediante las reglas de la nulidad (art. 150.d NCPP). |
7. El fundamento constitucional de la prueba prohibida en el ordenamiento jurídico peruano es la presunción de inocencia
Desde nuestra posición, el fundamento constitucional de la exclusión (propiamente, ineficacia) de la prueba ilícita viene a ser el derecho, garantía y principio constitucional a la presunción de inocencia, resguardada por el art. 2, inc. 24, literal e) de la Constitución, el cual precisa que: «Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad».
Ello debido también a que el art. II del Título Preliminar NCPP además especifica que por este principio «se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales», lo que excluye –como es evidente– cualquier actividad probatoria, como la obtención o incorporación de pruebas mediante la vulneración del contenido esencial de estas garantías o derechos fundamentales.
8. Los fundamentos de las excepciones de la regla de exclusión de la prueba prohibida en el ordenamiento jurídico peruano
Sobre este punto, queremos partir por el planteamiento del profesor español Jordi Nieva Fenoll, quien sostiene que una de las razones para inaplicar válidamente la regla de la exclusión vendría a ser la notoria realidad de los hechos[5], es decir, cuando los hechos imputados no se puedan negar de ninguna forma; pues, es lógico que cuando no exista tal notoriedad habrá duda respecto a la realidad de lo que se imputa y se activará el criterio legal de valoración establecido en el último párrafo del Art II del Título Preliminar NCPP, que manda: «En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado».
Por lo que –desde nuestra posición–, la respuesta al porqué debemos aceptar que existan excepciones a la regla de exclusión (propiamente, de ineficacia) de la prueba prohibida, es decir, los fundamentos constitucionales que amparan que no siempre se aplique la exclusión (ineficacia) probatoria (pese a que se han vulnerado derechos fundamentales en su contenido esencial), vienen a ser los siguientes:
8.1. El derecho a la verdad, pues –como enseña MESÍA RAMÍREZ– pese a ser un derecho innominado en la Constitución y tratados internacionales, este se deriva directamente del principio de dignidad humana, de los principios del Estado democrático y social de derecho y de la forma republicana de gobierno (Exp. 2488-2002-HC/TC), por lo que «(…) todo Estado tiene la obligación de investigar, procesar y castigar a quienes resulten responsables de violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos, y, en consecuencia, a revelar a las víctimas y a la sociedad todo lo que materialmente pueda establecer sobre los hechos y las circunstancias de tales violaciones»[6]. Es así que, para determinados casos y siempre que exista una notoria realidad de los hechos, se debe excluir la aplicación de la regla de exclusión (ineficacia) de la prueba ilícita y ser considerada ésta en la valoración judicial.
8.2. El principio del derecho penal de exclusiva protección de bienes jurídicos(art. IV del Título Preliminar del CP); toda vez que si negamos la notoria realidad de los hechos que esa prueba ilícita demuestra, estamos negando también el deber del Estado para con las víctimas o agraviados de un delito. Debemos entender de una vez por todas que el NCPP es garantista no solo para el imputado, sino también para el agraviado[7].
Al imputado le asiste la presunción de inocencia, lo que significa que para enervarla exista prueba suficiente que demuestre su responsabilidad y que haya sido obtenida y actuada con todas las garantías constitucionales; sin embargo, cuando la realidad sea notoria e innegable, debe preferirse el derecho –también fundamental– de las víctimas y agraviados, particulares o la sociedad en su conjunto. Con ello también evitamos ciertas manifestaciones sociales peligrosas, como «chapa a tu choro y déjalo paralítico», «los escuadrones de la muerte», «siembra droga al delincuente», la percepción de corrupción y la deslegitimación de nuestras instituciones de justicia penal como la Policía Nacional, el Ministerio Público, Poder Judicial, etc.
9. Las sanciones a los funcionarios o personas que obtengan pruebas ilícitas o prohibidas
Por otro lado, debemos dejar en claro que la aceptación de la notoriedad de la realidad de los hechos como una excepción a la regla de la exclusión de la prueba prohibida, no significa que la persona que vulneró el derecho fundamental del imputado quede exenta de responsabilidad administrativa, civil o penal. No. Pues, dependiendo del tipo de transgresión realizada, esta persona o funcionario debe ser sometido al procedimiento del derecho sancionador que corresponda ante las instancias competentes.
Por la notoria realidad de los hechos no debemos aceptar que «la verdad pueda ser alcanzada a cualquier precio”; la notoria realidad de los hechos solo privilegiará directamente a la víctima o agraviado de un delito, no responderá al clamor social o al interés público. Lo cual, no obstante, sí podrá hacer cuando sean la sociedad o el Estado, los afectados por un delito.
Esto, además, sí conseguiría el efecto disuasorio que la jurisprudencia de los Estados Unidos le ha asignado a la regla de la exclusión de la prueba ilícita. Con el profesor Jordi NIEVA FENOLL, diremos, entonces, que esto sí tendría un efecto disuasorio, tanto para la Policía como para los ciudadanos, pues si estos obtienen pruebas con vulneración del contenido esencial de derechos fundamentales, las mismas serán excluidas del proceso (declaradas ineficaces para su valoración), es decir no servirán para su fin, haciendo su labor infructuosa y, además, podrán ser pasibles de sanciones de naturaleza administrativa, civil y/o hasta penal.
10. Palabras finales
Los efectos de la prueba prohibida o ilícita dependen necesariamente de cómo entendamos a esta institución, de qué principio constitucional queramos optimizar cada vez que se nos presente esta figura cuando afecte al imputado; la ley penal adjetiva, no obstante, ha puesto algún límite para entender tanto a la regla de la exclusión de la prueba prohibida (directa o indirectamente obtenida) como a las excepciones que sí pueden ser soportadas por nuestro derecho interno; por lo que, no pueden los jueces usurpar las funciones legislativas que tiene otro poder del Estado, asumiendo medidas, formas, o métodos extranjeros, de otros sistemas jurídicos como el common law –o de otros países, aun perteneciendo a nuestro sistema– para no aplicar sus efectos, es decir, su exclusión (ineficacia).
Por lo que, si un juez (o, en su caso, un fiscal) llega a la conclusión de que el inutilizar una prueba ilícita generará injusticia en un caso específico y quiere evitar ello, no debe este acudir a las excepciones extranjeras de la regla de la exclusión, sino a las que emerjan, tolere y admita el ordenamiento jurídico nacional; de lo contrario, generará aquello que quiere evitar: injusticia.
No ha sido nuestra intención hacer un desarrollo extenso ni pormenorizado del tema en este primer acercamiento, dado que –entre otras cosas– este trabajo tiene como finalidad solo el poner a la palestra nuestra posición para contribuir con el debate, queda claro que no es un estudio definitivo; sin perjuicio de que en futuros trabajos estaremos ampliando y detallando individualmente el porqué de cada planteamiento aquí esbozado, sobre todo lo referido a la cuarta excepción de la regla de la exclusión, esto es cuando se trate de la afectación de derechos fundamentales de naturaleza procesal, dada la reciente y nutrida jurisprudencia que sobre la prueba irregular se viene generando.
11. Conclusiones
- El concepto de prueba prohibida que nuestro Código Procesal Penal de 2004 establece es aun «más restringido», porque no sólo basta la vulneración de un derecho fundamental para catalogar a una prueba como ilícita; sino que es necesario que la vulneración haya recaído en su contenido esencial.
- El efecto exclusión probatoria no está previsto en nuestro ordenamiento nacional, lo que en realidad existe para la prueba prohibida es un efecto de ineficacia de la misma.
- Son sólo cuatro las excepciones a la regla de la exclusión (ineficacia) de la prueba prohibida que nuestro ordenamiento jurídico tolera: (i) cuando favorezca al imputado, (ii) cuando no vulnere el contenido esencial de un derecho fundamental, (iii) cuando exista una notoria o evidente realidad de los hechos, o (iv) cuando se trate de la afectación de derechos de naturaleza procesal, ante la cual debemos acudir a las reglas de la nulidad.
- El fundamento constitucional de la regla de la exclusión (ineficacia) de la prueba prohibida en nuestro país viene a ser el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
- Los fundamentos de las excepciones a la regla de la exclusión (ineficacia) en nuestro país vienen a ser el derecho fundamental a la verdad y el principio del derecho penal de exclusiva protección de bienes jurídicos.
12. Bibliografía
- Mesía Ramírez, Carlos. «Los derechos fundamentales. Dogmática y jurisprudencia del Tribunal Constitucional», Gaceta Jurídica, Lima, 2018, pp. 188-189.
- Miranda Estrampes, Manuel, «La prueba en el proceso penal acusatorio. Reflexiones adaptadas al Código Procesal Penal peruano de 2004», Jurista Editores, Lima, 2012.
- Talavera Elguera, Pablo, «La prueba penal», Instituto Pacífico, Lima, 2017.
- Villegas Paiva, Elky Alexander, «La regla de exclusión de la prueba ilícita: Fundamento, efectos y excepciones», en Herrera Guerrero, Mercedes y Villegas Paiva, Elky (coords.), La Prueba en el proceso penal, Lima: Instituto Pacífico, 2015, pp. 199-251.
- Nieva Fenoll, Jordi, «Conferencia Internacional: Exclusión de la prueba ilícita». En: https://www.youtube.com/watch?v=nWJeicB1z8c Fecha de visualización: 10-07-2018.
[1] Para un estudio pormenorizado ver: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander, “La regla de exclusión de la prueba ilícita: Fundamento, efectos y excepciones”, en HERRERA GUERRERO, Mercedes y VILLEGAS PAIVA, Elky (coords.), La Prueba en el proceso penal, Lima: Instituto Pacífico, 2015, pp. 199-251.
[2] Para un estudio completo ver: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel,“La prueba en el proceso penal acusatorio. Reflexiones adaptadas al Código Procesal Penal peruano de 2004”, Jurista Editores, Lima, 2012.
[3] TALAVERA ELGUERA, Pablo, “La prueba penal”, Instituto Pacífico, Lima, 2017.
[4] MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, “La prueba en el proceso penal acusatorio. Reflexiones adaptadas al Código Procesal Penal peruano de 2004”,ob. cit.
[5] Ver su ponencia en: NIEVA FENOLL, Jordi, “Conferencia Internacional: Exclusión de la prueba ilícita”. En: https://www.youtube.com/watch?v=nWJeicB1z8c Fecha de visualización: 10-07-2018. Disculpando la expresión: no podemos confiar ciegamente en el policía, menos en un país como el nuestro en el que existe tanta corrupción en la administración pública. A este respecto, compartimos con el profesor NIEVA FENOLL cuando señala que “el hecho de que el policía se coloque así mismo en una situación de clandestinidad, ya es un claro indicio de sospecha de manipulación de pruebas; por lo que, la única forma de atacar esa prueba es mediante la regla de la exclusión”. Ello dado que es razonable concluir que cuando uno o más efectivos policiales no cumplen con respetar los derechos de una persona es porque se pretendió manipular la prueba y, al no poder determinarse, si ello fue así o no, pues nos encontramos en un contexto que genera duda sobre la realidad de los hechos imputados.
[6] MESÍA RAMÍREZ, Carlos, “Los derechos fundamentales. Dogmática y jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Gaceta Jurídica, Lima, 2018, pp. 188-189.
[7] Es por eso que jurisprudencialmente se ha reconocido que la institución de la tutela de derechos (art. 71.4 NCPP) también faculta al agraviado a acudir al Juez de investigación preparatoria para la defensa de sus derechos.
